三资企业是什么意思（《外商投资法》对“三资企业法”的主要调整）
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- 2021-07-31
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三资企业是什么意思
在中国境内的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业的合称。是公有制经济的补充。
《外商投资法》对“三资企业法”的主要调整及对外商投资企业的影响
观韬中茂从事外商投资法律业务的合伙人们推出解读《外商投资法》的系列文章，力图从不同角度、不同切入点对这一最新外商投资基础性法律进行全面全覆盖的理解。今天推出本系列的第五篇。
全文共3106字，阅读预计需要7分钟。
文 | 观韬中茂成都办公室 罗曦
2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”），将于2020年1月1日开始实施，由此，中国的外商投资立法迎来了新的篇章。随着《外商投资法》的出台，原《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（以下合称“三资企业法”）将相应废止，标志着内外资企业将在公司治理等问题上正式并轨。
《外商投资法》对于依据三资企业法设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的组织形式和治理结构将产生不同程度的影响。以最为普遍的有限责任公司形式的外商投资企业为例，本文旨在梳理《外商投资法》实施后对三资企业法相关规定的主要调整以及外商投资企业面临的影响。
一
《外商投资法》第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
据此，《外商投资法》实施后，外商投资企业应当根据《公司法》《合伙企业法》等相关法律规定成立有限责任公司、股份有限公司、合伙企业等形式的企业，并按前述法律规定建立健全治理结构及活动准则。以有限责任公司形式的外商投资企业为例，《外商投资法》实施前后根据三资企业法及《公司法》的规定，将主要产生以下变化：
| 事项 | 三资企业法规定 | 《外商投资法》实施后 |
| 权力机构 | 董事会或联合管理委员会（中外合作经营企业）或股东/股东会（外资企业） | 股东/股东会 |
| 董事任期 | 四年（中外合资经营企业） | 三年 |
| 董事产生 | 投资方直接委派 | 非职工代表董事由股东会选举和更换，职工代表董事由公司通过民主选举产生 |
| 法定出席人数 | 董事会或联合管理委员会（中外合作经营企业）会议的最低出席人数比例为三分之二 | 无要求，公司章程中自行约定 |
| 重大事项表决 | 中外合资经营企业或中外合资经营企业重大事项决议必须经出席会议的董事（或委员）一致通过 | 三分之二以上表决权的股东通过 |
| 法定代表人 | 董事长或联合管理委员会主任（中外合作经营企业） | 董事长、执行董事或经理 |
| 监事 | 无规定（中外合资经营企业、中外合作经营企业） | 应设监事或监事会 |
| 股权转让限制 | 其他股东一致同意 | 其他股东过半数同意 |
| 利润分配 | 按出资比例分配（中外合资经营企业） | 可以按约定比例和方式分配 |
| 外方先行回收投资 | 中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。（《中外合作经营企业法》）
中外合作者在合作企业合同中约定合作期限届满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内，可以在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例，先行回收其投资。（《中外合作经营企业法实施细则》） |
公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。 |
| 提取基金 | 提取储备基金、职工奖励和福利基金、企业发展基金 | 法定公积金、任意公积金 |
| 投资总额 | 要求明确约定 | 无规定 |
二
《外商投资法》第四十二条 本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。
本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。
据此，依据三资企业法设立的外商投资企业在三资企业法废止后五年的过渡期内仍可继续保留原企业组织形式等，但由于尚未有相关细化规则，实务中仍存在不少问题亟待解决，例如：
（1）法律适用
根据《外商投资法》规定，三资企业法自2020年1月1日起废止，但同时又规定已设立外商投资企业在过渡期内可继续保留原企业组织形式等，那么届时仍选择继续保留原企业组织形式、治理结构、活动规则的外商投资企业应如何适用法律，《外商投资法》还是已经失效的三资企业法？对于过渡期内达不成一致一直不按新法调整组织形式、治理结构和活动规则，或未完成调整的外商投资企业，过渡期满如何处理？类似问题应当尽早予以明确。
（2）调整公司治理结构
《外商投资法》实施后，依据三资企业法成立的中外合资经营企业和公司形式的中外合作经营企业，需对治理结构进行调整与规范，包括修订章程，调整公司权力机构为股东会，增设股东会职权、议事规则和表决程序，增设监事或监事会等，调整董事会职权、董事产生方式、表决方式等相关条款。同时，企业还需要根据实际情况对股权转让规则、利润分配等公司其他重大事项进行约定。然而由于涉及根本利益的调整，相应的工作也许并不简单，届时中外股东之间很可能会就治理结构和相关规则的调整展开新的博弈，如果各方产生争议甚至形成僵局，应该如何适用法律，如何处理，我们理解需尽快出台相关配套规定。
此外，随着三资企业法的废止（配套的实施条例、实施细则预计也将废止），中外合资经营企业和中外合作经营企业的合资经营合同、合作经营合同，即使投资各方不约定解除或不签订，也将丧失其原有的高于章程的纲领性文件的地位，而回归股东协议的角色定位。
（3）先行回收投资和剩余财产分配
根据三资企业法及其实施条例、实施细则，允许中外合作企业合同中约定在合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的前提下，由外方合作者在合作期限内先行回收投资；并且，允许合营/合作各方按约定分配企业剩余财产。
《外商投资法》实施后，根据《公司法》，各方股东可以不按出资比例而另行约定利润分配比例和方式，从而实现由某些股东“先行回收投资”，但由于《公司法》规定公司剩余财产按出资比例进行分配，可能会出现现有合同或章程规定的剩余财产分配方式与《公司法》规定不符，在过渡期满后无法执行的问题。对此，仍应有配套规定对相应处理给予明确的指导。
有别于内资企业，外商投资企业具有独特的“投资总额”的概念。对于外商投资企业的外债额度管理，目前普遍适用的是投注差模式，即根据投资总额与注册资本之间的差额作为外商投资企业借入外债的额度上限。同时，我们也注意到，根据2017年1月11日央行发布《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号文，以下称“9号文”），按照宏观审慎管理模式确定的企业外债额度为净资产（所有者权益）的2倍，同时9号文规定自发布之日起一年内，外商投资企业或外资金融机构可选择原有模式或选择最新9号文规定的宏观审慎模式任一执行，过渡结束后，外资金融机构强制适用宏观审慎模式，而外商投资企业将由中国人民银行、国家外汇管理局根据具体执行情况评估后确定。目前我们尚未查询到过渡期后的外商投资企业跨境融资管理规定。我们理解，即使《外商投资法》实施后，在有确定外商投资企业跨境融资适用宏观审慎模式的正式规定出台之前，根据投注差确定外债额度的传统管理模式仍有空间，“投资总额”仍有存在的意义，不宜过早被取消。
三
《外商投资法》作为一部外商投资的基础性法律，仅浓缩42条规定，多为原则性的指导规范，对于理论界与实务中热议的问题，有待立法机关在《外商投资法》实施前出台对过渡期管理的进一步细化和其他配套管理规定，对包括三资企业法在内现行外资法律规定的清理、调整，以厘清执行之惑，解决实际问题。
