托收统一规则(《民法典》法条逐条学习笔记（第一百六十九条）)

托收统一规则
《民法典》法条逐条学习笔记

第一百六十九条

第一百六十九条
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

Article 169   
Where an agent needs to re-delegate his authority to a third person, he shall obtain consent or ratification from the principal.
If the re-delegation of authority to a third person is consented to or ratified by the principal, the principal may directly instruct the third person to do the authorized task, and the agent shall be liable only for the selection of such a third person and the instructions given to the third person by the agent himself.
If re-delegation of authority to a third person is not consented to or ratified by the principal, the agent shall be liable for the acts performed by the third person, unless the agent re-delegates his authority to a third person in an emergency situation in order to protect the interests of the principal.

法条解析

本条是对复代理的规则作出规定。本条规范的目的是，被代理人在授予代理人代理权之后，因为种种原因代理人可能再亲自完成代理行为，此时代理人需要选择一个复代理人来完成代理行为。，但是在复代理中，，一方面要考虑代理关系的人身信任因素，因此对代理人选任复代理人要进行必要的限制；另一方面又要考虑代理人选任复代理人的合理性和必要性，以及对被代理人意思自治的尊重，此外还要明确复代理人进行法律行为的效力归属问题。

复代理也叫转委托代理（但是，一些学者对此意见不一致，认为这里存在理解上的混淆，因为有委托关系的未必授予代理权，有代理权的未必有委托关系），是指代理人以自己的名义为被代理人选任代理人。此时被代理人选任的代理人是被代理人的代理人（本代理人的代理人），代理人选任代理人是复代理人，需要注意的是这里的复代理人，并不是民法典第166条所规定的共同代理人。在复代理关系中，存在原代理人和复代理人两个代理人，存在原代理人对被代理人的代理和复代理人对被代理人的代理两层代理。

复代理有如下特征：1.必须存在一个本代理；2.复代理是原代理人以自己的名义选任代理人；3.复代理人行使的代理权直接来源于原代理人的代理权，但原代理人的代理权进行因此丧失。4.代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。这里存在两层代理关系。

本代理人是否具有选择复代理人的复任权，对取决于本代理人和被代理人之间的约定。但如果欠缺明确约定，本代理人不具有复任权，会经过被代理人的同意或者追认。“同意或追认”是从复代理的内部关系上研究，其应当是符合《民法典》第140条第1款，关于“同意或追认”的要件，如被代理人事先与本代理人约定了本代理人选任复代理人的权限，也可以通过行为予以默示；但是被代理人知道或应当知道的代理人选任复代理人而未表示反对的，《民法典》第140条第2款，这种沉默原则上不能被认为构成同意或追认的意思表示，除非存在法律规定、当事人约定或交易习惯。

此外，从内部关系上，还应当注意责任问题，即从内部关系上来说，有复代理人的法律行为损害被代理人的利益时，代理人对代理人所负的责任。复代理如经过被代理人同意或者追认，则代理人就对复代理人的选任或指示承担责任（如选任有过错而造成被代理人损失对，承担赔偿责任）。但是，这里还应当从目的解释的角度，扩张解释为包括复代理人进行法律行为时，代理人继续监督的义务。复代理行为既经过被代理人同意或者追认，复代理人与相对人所为法律行为即对被代理人发生效力，代理人、复代理人不因此对相对人承担责任。

但是如复代理未经过被代理人同意或者追认，则代理人应就复代理人所为与复代理相关的一切行为承担责任，而不限于被代理人自为的选任或指示行为。不过，本条有个但书，紧急情况下的复代理例外。其法理在于，紧急情况下代理人因缓不济急，来不及取得被代理人同意，为了维护被代理人的利益，不得已选任复代理人，从而免除代理人因情况紧急而承担过重的责任，以免反而不利于被代理人利益的维护。但此时代理人让人应当尽一般应有的注意，如选任不合格的复代理人或指示复代理人从事违法行为，则不能因此而其责任。

复代理的外部关系也就是，代理人所为的代理行为是否对被代理人发生效力。复代理人未经被代理同意，复代理人与相对人的法律行为构成无权代理，当然被代理人可以事后追认，相对人享有催告权，善意的还享有撤销权。不过这里有个小的争议，即是由本代理人向相对人直接承担无权代理的责任，还是先由复代理人向相对人承担责任，然后由本代理人向复代理人承担责任呢?朱庆育老师在《民法总论》里表述：此时应当区分不同的情形:如果复代理人向相对人表明自己是复代理人，显示出多层代理关系，则相对人信赖本代理人是被代理人的代理人，此时无权代理责任由本代理人直接向相对人承担;相反，如果复代理人未表明自己是复代理人，则相对人信赖复代理人是被代理人的代理人，为保护相对人的信赖，无权代理责任由复代理人向相对人承担，本代理人不直接向相对人承担责任。

笔者认为，这个观点跟德国布洛克斯的关于代理人究竟以谁的名义选任复代理人的想法有点类似，他在《德国民法总论》里这么陈述：“第一种，代理人以被代理人的名义授予复代理人直接代理被代理人的代理权(直接复代理)。如果复代理人以被代理人的名义出现，则法律行为的后果归属于本人。第二种是代理人以自己的名义授予复代理人代理自己的权利(间接复代理)。如果复代理人以代理人的名义出现，则法律行为的效力“通过代理人”间接地作用于本人。但是，实际上，还是要看复代理人从事法律行为时，以谁的名义，这样才符合体系解释。”如上文所述，在紧急情况下，复代理人的法律行为则对被代理人发生效力。但是如果既非但书情形，复代理行为亦未获得被代理人的事前同意，事后追认，则善意相对人有权请求代理人（本代理的代理人）履行债务或请求赔偿。因为复代理人与被代理人并不直接发生法律关系，造成无权代理的局面应当归咎于代理人，而非复代理人，因此代理人应当承担责任。

综上，我国对复代理的控制是非常严格。可能因为受了商事的影响，也就是最大限度发挥代理制度的经济价值，只要不损害被代理人的利益，比较法上对复代理的管理较为宽松，比如国际物流中存在着普遍的货运外包行为。在英国法上,代理人和被代理人之间被认为具有高度的人身信任性,因此原则上代理人无权再委托他人代为代理,除非有本人明示或默示的授权。但是在下列情形默示授权存在:(1)在授予代理权的时候,本人知道并接受代理人进行复代理的意图;(2)使用复代理人符合委托事务的本质和需要;(3)使用复代理人符合特定业的惯例;(4)出现无法预计的情况必须使用复代理人;(5)从本人的行为或者本人和代理人之间的行为可以合理地推断出代理人可以使用复代理人。

比较法

《国际统一私法协会国际商事合同通则》第2.2.8条，《欧洲合同法原则》第3:206条均规定,代理人有默示的授权指定复代理人完成不具有人身性质的并且非合理预期代理人亲自完成的任务。

《日本民法典》第一百零四条：委托代理人非得本人之承诺或有不得已之事由时，不得选任复代理人。

我国部分学者认为，德国和我国台湾地区“民法”、瑞士也对复代理做了严格限制，但是笔者查看，他们列举的法条位置，都是在委托合同这一章，我们之前讲述过，代理不等于就是委托，因此，笔者对此存疑。

他我国台湾地区“民法”第537条：受任人应自己处理委任事务。但经委任人之同意或另有习惯或有不得已之事由者，得使第三人代为处理。允许。

《德国民法典》第664条第1款规定：有疑义时,受委人不得将委托的执行转托给第三人。转托被许可的，受托人仅对在转托时自己所犯的过错负责任。

《瑞士债务法》第398条第3款规定：受托人应当自己完成委托事务，但其被授权或者由于客观情况不得已由第三人执行的或者劳务关系依习惯可以由第三人替代履行的除外。

案例

案例（本案例虽然是20年前的，但是仍然有学习的意义），也就是笔者上面说的，笔者认为对复代理的限制是否宽松，与商事发展有很大关系，我国囿于民商统一的关系，严格限制复代理，但这有可能不符合国际商事的发展需求。

案号：（2000）沪高经终字第335号
花旗银行与上海兰生股份有限公司、华侨银行有限公司上海分行国际托收纠纷上诉案

裁判摘要

二、关于本案当事人之间法律关系的性质

本案各方当事人之间法律关系的性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示、当事人的具体行为以及《托收统一规则》的相关规定等内容认定。从国际托收的操作过程看，托收由委托人明确托收方式并委托、托收行接受委托、托收行转委托代收行并告知托收指令、代收行按照指令从事代收等行为组成。其中，托收行自行指定代收行或按照委托人的要求指定代收行是完成国际托收的必经环节。根据《托收统一规则》的规定，托收行利用其他银行的服务的风险应由委托人承担。华侨银行寄给上诉人的托收指示及相关单据已经足以使上诉人知道收款人为委托人。因此，上述行为从整体上可判断本案当事人之间的关系为复代理关系，即兰生公司为委托人，华侨银行为代理人，花旗银行为复代理人。

上诉人为了说明兰生公司不能对其直接起诉的观点，提出《托收统一规则》未明确规定委托人与代收行之间存在委托关系、兰生公司与其之间事实上不存在委托关系以及有关学者均认为国际托收中委托人不能直接起诉代收行三点理由。本院认为，上诉人的上述理由及观点不能成立。鉴于我国对国际托收的法律性质未明确规定，《托收统一规则》亦未直接规定委托人是否有权直接起诉代收行，故应结合国际贸易结算方式和传统民法理论的现代发展趋势予以认定。传统民法理论对于复代理采取了限制的态度，这一态度影响到国际贸易界对国际托收的法律关系的认定。

同时，《托收统一规则》的前身，即《商业单据托收统一规则》认为代收行是“由托收行委托、办理承兑或托收商业单据的代理行”，由此认为在国际托收中，委托人与托收行、托收行与代收行之间系两个各自独立的委托代理关系。基于这种认识，一些学者认为国际托收中委托人不能直接起诉代收行。但是，随着国际贸易的发展，国际托收制度本身也发生了相应的变化。

1979年1月1日生效的《托收统一规则》对代收行及托收风险的承担予以明确，将代收行定义为“托收行以外参与办理指示的任何银行”；明确“托收行利用其他银行的服务的风险应由委托人承担”。该两点虽然并未直接说明委托人、托收行和代收行之间的法律关系以及委托人是否可以直接起诉代收行，但可以确定的是国际贸易界及法律界对国际托收中法律关系的态度与此前已经发生较大变化。从英美法系的法律实践来看，英美法系并无大陆法系的复代理制度，但其承认国际托收中的委托人拥有直接起诉代收行的权利。被上诉人华侨银行在原审期间向原审法院所提交的美国法院的类似判例也证实了这一点。

我国《民法通则》第六十八条对复代理作出了原则禁止、允许例外的规定，虽然该条并未规定委托人是否可以直接起诉复代理人，但在国际托收领域，从托收业务的实际操作以及风险承担的角度，允许委托人直接起诉代收行并不违反立法的本意，且有利于平衡委托人承担托收风险与委托人行使司法救济手段受限制的矛盾。故上诉人认为其与兰生公司之间不存在法律关系、兰生公司无权对其提起诉讼的观点不能成立。
 

晚安。

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文：Miss汉谟拉比
排版：柳红

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